老楊只身來到上海打拼，在某公司后勤部任職，月薪2500元。為了多賺點(diǎn)錢，好將孩子接到上海來讀書，老楊在朋友的介紹下，又在自己租住的小區(qū)幼兒園找了一份門房值夜班的工作。雖說是晚上值班，但也就是平時(shí)俗稱的“睡覺班”，而且和自己公司上班的時(shí)間一點(diǎn)不沖突。就這樣做了1年多，老楊在外值夜班的事情被公司知道了。公司立即以老楊在外兼職，影響工作為由，解除了老楊的勞動合同。老楊不服，認(rèn)為自己是在正常下班之后再去兼職，而且是“睡覺班”，一點(diǎn)不會影響白天公司的正常工作。公司則聲稱《勞動合同法》有規(guī)定，如果勞動者在外兼職，用人單位可以解除勞動合同。
所謂“兼職”，在目前的有關(guān)法律法規(guī)中沒有明確的定義，一般是指在完成本職工作以外，在業(yè)余時(shí)間內(nèi)，與其他單位建立的工作關(guān)系。勞動者能否兼職，在學(xué)術(shù)界也一直存在著兩種爭論。對兼職持否定態(tài)度的認(rèn)為兼職勞動易使兼職勞動者權(quán)益受到損害，因?yàn)閷τ谝呀?jīng)簽訂了勞動合同又在外兼職形成的雙重或多重勞動關(guān)系中，往往只有第一重勞動關(guān)系才會得到法律比較完整的保護(hù)及調(diào)整，再加上只有一家用人單位為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，一旦勞動者在兼職工作中發(fā)生了人身傷害事故，對于工傷的認(rèn)定都是非常艱難的。兼職勞動還有可能造成與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的沖突，產(chǎn)生專利權(quán)濫用、商業(yè)秘密得不到保護(hù)、競業(yè)禁止原則的違背、職務(wù)發(fā)明、財(cái)產(chǎn)歸屬等問題。而對兼職持肯定態(tài)度的則認(rèn)為兼職勞動符合勞動關(guān)系的主體、從屬性和勞動性質(zhì)要求，亦屬于勞動關(guān)系，是社會勞動關(guān)系的有益補(bǔ)充。此外，兼職勞動也有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展：用人單位若合理使用兼職人員，可以提高企業(yè)的科技水平，提高勞動生產(chǎn)率，提高企業(yè)的競爭力；對于勞動者，可以增加經(jīng)濟(jì)收入、提高生活水平，同時(shí)優(yōu)勝劣汰的就業(yè)機(jī)制可大大促進(jìn)勞動者的素質(zhì)；從社會角度看，一定程度上可以優(yōu)化配置勞動力資源，實(shí)現(xiàn)人才資源共享，有利于為社會創(chuàng)造更多的物質(zhì)財(cái)富。
不管肯定也好，否定也好，關(guān)鍵則在于是否能保障勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益。
《勞動合同法》第三十九條第二款第四項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成影響，或經(jīng)用人單位指出，拒不改正的，用人單位可以隨時(shí)解除勞動合同。可見，兼職勞動的存在必須以不侵犯原用人單位的利益為前提。勞動者從事兼職勞動必須受到以下幾個(gè)方面的限制：第一，“勞動義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。這是勞動者最基本的兩項(xiàng)義務(wù)，是勞動法律關(guān)系建立目的的必然要求。因此，勞動者必須根據(jù)勞動合同以及相關(guān)法律的規(guī)定，對用人單位承擔(dān)提供勞動的義務(wù)，并衷心維護(hù)用人單位的合法權(quán)益。其次，為保障企業(yè)合法利益，我國相關(guān)法律法規(guī)對某些類型的兼職加以了限制。比如我國《國家公務(wù)員法》、《公司法》禁止國家公務(wù)員進(jìn)行兼職；禁止擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級經(jīng)理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù)等。
雖然相關(guān)法律對勞動者兼職做了限制，但用人單位也不可濫用這些禁止權(quán)力。《勞動合同法》第三十九條第二款第四項(xiàng)的運(yùn)用應(yīng)該分為三個(gè)層面。
第一，如果用人單位在勞動合同或者規(guī)章制度中明確規(guī)定禁止勞動者兼職，兼職行為被納入嚴(yán)重違反規(guī)章制度的范疇內(nèi)，那么勞動者一旦出現(xiàn)兼職行為，即可解除勞動合同。第二，如果單位沒有明確規(guī)定不得兼職，那么根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者的兼職行為對本職工作造成了影響的，可以解除勞動合同。但是必須由單位對造成的影響承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將面臨舉證不利的后果。第三，勞動者的兼職行為沒有對本職工作造成影響，但是單位如果有證據(jù)證明曾對勞動者指出過不要兼職，而勞動者拒不改正我行我素的，用人單位也可以解除勞動合同。但單位沒有“指出”過的證據(jù)，以此解除勞動合同也屬違法
